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LA REFORME DU DIVORCE PAR CONSENTEMENT MUTUEL

Le 22 décembre 2016

LA REFORME DU DIVORCE PAR CONSENTEMENT MUTUEL

AU 1er JANVIER 2017 :

 

La déjudiciarisation du divorce par consentement mutuel ou divorce dit amiable, nouvellement consacrée par l’article 50 de la loi N° 2016-1547 du 18 Novembre 2016, dite loi de modernisation de la justice du XXIème siècle, entrera en vigueur dès le 1er janvier 2017 et concernera toutes les conventions amiables de divorce établies à compter de cette date.

 

Elle risque cependant de connaître quelques difficultés de mises en œuvre et son efficacité dépendra sans doute de l’état d’esprit dans lequel les personnes concernées ainsi que leurs avocats seront disposés à utiliser ce nouveau divorce contractuel sans juge.

 

I LE DIVORCE PAR CONSENTEMENT MUTUEL SELON LA LOI NOUVELLE :

 

Jusqu’au 31 Décembre 2016, le principe du recours au divorce par consentement mutuel ou divorce amiable, est régi par les dispositions des articles 230 à 232 du Code Civil, le premier stipulant que « le divorce peut-être demandé conjointement par les époux lorsqu’ils s’entendent sur la rupture du mariage et ses effets, en soumettant à l’approbation du juge une convention réglant les conséquences du divorce », le second consacrant le contrôle du juge qui peut « homologuer la convention et prononcer le divorce s’il a acquis que la volonté de chacun est réelle et que leur consentement est libre et éclairé » ou au contraire refuser de le faire et ne pas prononcer le divorce « s’il constate que la convention préserve insuffisamment les intérêts des enfants ou de l’un des époux ».

 

Dans les faits, il est très rare que les juges aient été amenés à rejeter la convention des parties et ce divorce qui ne nécessite qu’un seul passage des époux dans le bureau du magistrat a indéniablement réussi à séduire une majorité d’entre eux puisque depuis 2010 on estime que ce type de divorce représente plus de 50 % à lui seul de l’ensemble des divorces prononcés en France.

 

Il s’est évidemment avéré infiniment plus rapide que les procédures contentieuses même si dans les grandes agglomérations où les juridictions sont plus encombrées, le délai d’attente depuis le dépôt de la requête jusqu’à l’audience de comparution devant le juge a pu atteindre parfois plus de six mois.

 

Par ailleurs, les époux jusqu’à maintenant, pouvaient faire le choix d’un seul et unique avocat pour rédiger leur convention amiable et pour les conseiller dans l’établissement des conditions à prévoir, de façon à ce qu’ils ne se heurtent pas à un refus du magistrat.

 

A compter du 1er Janvier 2017, il n’y a en principe plus de juge, mais en revanche chacun des époux doit être assisté de son propre avocat.

 

La nouvelle loi susvisée du 18 Novembre 2016 a en effet inséré trois alinéas supplémentaires à l’article 229 du Code Civil, au premier rang desquels figure nouvellement l’article 229-2 qui stipule que les époux peuvent consentir mutuellement « à leur divorce par acte sous signature privée contresigné par avocats » le même texte conjugué avec le nouvel article 230 du Code Civil maintenant le principe de l’approbation obligatoire du juge dans seulement deux hypothèses : soit que l’enfant mineur, informé par ses parents de son droit à être entendu par le juge conformément à l’article 388-1 demande son audition, soit que l’un des époux se trouve placé sous un régime de protection (incapables ou majeurs placés sous sauvegarde de justice).

Le principe devient donc que le juge disparaît et que la convention de divorce relève désormais du seul domaine contractuel, consistant en un acte sous seing privé rédigé en présence de deux avocats qui contresigneront chacun l’accord amiable ainsi transcrit et signé par leur client respectif.

 

Les termes de ladite convention restent sensiblement identiques à ceux de celles qui sont actuellement dressées, le nouvel article 229-3 du Code Civil reprenant un certain nombre de mentions obligatoires à peine de nullité dont l’état civil complet des parties, l’identification de leur conseil respectif, la mention de l’accord des époux sur la rupture du mariage, puis les modalités du règlement complet des effets du divorce, l’état liquidatif du régime matrimonial le cas échéant en la forme authentique s’il existe des biens soumis à publicité foncière, ,et aussi la mention selon laquelle le mineur s’il y en a, a été informé par ses parents de son droit à être entendu par le juge dans les conditions prévues à l’article 388-1 et qu’il ne souhaite pas faire usage de cette faculté.

 

La réforme prévoit que l’avocat qui assiste l’époux adresse à celui-ci par lettre recommandée avec accusé de réception (et non par mail électronique) un projet de convention qui ne peut être accepté et signé par son destinataire avant l’expiration d’un délai de réflexion de quinze jours à compter de la date de réception : l’article 229-4 nouvellement inséré dans le Code Civil précise que ce délai doit être respecté à peine de nullité.

 

Ensuite, l’avocat de l’autre époux qui aura signé les actes à son tour, devra adresser également par courrier avec accusé de réception et dans le délai de sept jours suivant la date figurant sur la convention,   l’ensemble des documents à un Notaire qui les déposera au rang des minutes et délivrera alors une attestation ayant force exécutoire permettant aux avocats de faire directement transcrire le divorce sur les actes d’état civil des époux concernés.

 

Le Notaire a simplement vocation à vérifier que les mentions obligatoires visées à l’article 229-3 du Code Civil figurent effectivement sur les documents qui lui sont adressés et veille également à ce que les époux aient été chacun assisté par un avocat lui-même régulièrement inscrit auprès d’un Barreau, mais en aucun cas il ne saurait exercer de contrôle sur les modalités du règlement complet des effets du divorce.

 

La réforme ne lui confère donc en principe qu’un pouvoir d’enregistrement et les époux peuvent choisir l’Etude qu’ils souhaitent sans règle particulière de territorialité.

 

Outre les honoraires des avocats, les époux devront verser au Notaire et à titre d’enregistrement, une somme qui n’a pas encore été fixée de manière précise dans l’attente de la publication du Décret d’application, mais qui devrait être de l’ordre de 50 Euros.

 

Notons enfin que la loi nouvelle permet toujours la possibilité d’une « passerelle », de la procédure contentieuse à une convention amiable, l’article 247 refonduprévoyant que les époux « peuvent à tout moment de la procédure divorcer par consentement mutuel par acte sou signature privée contresigné par avocats, déposé au rang des minutes d’un notaire ».

 

En théorie donc, cette déjudiciarisation du divorce par consentement mutuel, est censée avoir pour objet de désengorger les Tribunaux, mais aussi de simplifier et de rendre plus rapide le divorce des époux.

Pour autant, l’on peut tout de même s’interroger sur l’organisation pratique et la mise en œuvre de ce processus.

 

II LA MISE EN ŒUVRE DE CE NOUVEAU TYPE DE DIVORCE AMIABLE :

 

Celle nouvelle procédure de divorce amiable sans le juge risque en réalité de s’avérer plus compliquée à se mettre en place que ce qu’il paraît car ce qui semble séduisant sur le papier final issu des hémicycles parlementaires peut recéler des limites pratiques pouvant laisser craindre en fin de compte un résultat inverse et donc une multiplication des procédures au moins partiellement contentieuses du moins judiciaires.

 

Notons d’abord que subsiste encore à quelques jours seulement de l’entrée en vigueur de la loi nouvelle bon nombre d’interrogations techniques et que bien des points restent encore à parfaire ou préciser et non des moindres : dans quelles conditions par exemple les époux les plus démunis pourront-ils solliciter le bénéfice de l’Aide Juridictionnelle, quelle est l’autorité qui délivrera aux avocats les attestations de fin de mission, ou encore que ce passera t-il si notre client ne va pas retirer la lettre RAR contenant le projet de convention que nous lui avons adressée, et aussi quelles sont précisément les pièces que devront joindre les avocats aux conventions dont ils solliciteront l’enregistrement (Ex : déclaration sur l’honneur et dans quels cas) etc…

 

On peut aussi s’interroger sur les modalités de la saisine du Juge aux Affaires Familiales afin d’obtenir son approbation sur la convention de divorce dans l’hypothèse où l’enfant mineur doté du discernement suffisant solliciterait son audition par le magistrat, sachant que jusqu’alors cette démarche a été très rarement observée dans le cadre d’un divorce par consentement mutuel dans lequel par hypothèse les effets complets du divorce y compris ceux concernant les enfants mineurs sont présumés avoir été préalablement définis.

 

Sans doute va-t-il se produire rapidement une période dite de « flottement » plus ou moins longue, sauf à ce que le Décret d’application dont nous ne connaissons pas encore à ce jour les détails, vienne apporter les précisions nécessaires à la plupart de nos interrogations pratiques qui subsistent à seulement quelques jours de l’entrée en vigueur du nouveau divorce par consentement mutuel.

 

Ensuite, le fait de supprimer le juge a conduit le
législateur en voulant préserver l’intérêt des parties à décider pour cela que chacun des époux devrait dorénavant être assisté de son propre Conseil.

 

La démarche est bien légitime et compréhensible dans l’hypothèse où il y aurait lieu de craindre de véritables pressions morales sur l’un des époux, mais la généralisation de ce système ne va-t-il pas faire naître dans l’esprit des parties le sentiment qu’on les place immédiatement dans une situation d’opposition et donc de précontentieux, car il faut bien admettre qu’un certain nombre de couples qui venaient jusqu’à présent consulter un même avocat, avaient déjà convenu eux-mêmes des termes d’une convention qui ne suscitaient en fait aucune polémique particulière : comment chacun d’entre eux va-t-il alors appréhender le fait qu’on les dirige chacun d’entrée vers deux Conseils différents ?

 

Il convient à cet égard de faire également observer que l’immense majorité des avocats qui ont été conduits jusqu’à présent à établir seul la convention amiable avec leurs clients, ont toujours mis un point d’honneur à le faire dans la plus grande neutralité, dans le strict respect de l’équité et de l’intérêt de chacune des parties, amenant celles-ci à présenter devant le magistrat homologateur des modalités de divorce tout à fait raisonnables et pratiquement toujours validées.

 

Ainsi, nombreux sont les avocats qui ont pu seuls parvenir à rapprocher les deux époux et à leur éviter ainsi une procédure contentieuse longue, difficile et coûteuse, en présentant finalement au juge une convention amiable librement consentie et conforme à l’intérêt de chacun d’eux et des enfants.

 

La situation peut-être la même en présence de deux avocats, plus sûrement sans doute pour les divorces les plus simples, mais dans les cas les plus complexes (Présence d’enfants mineurs, demande de prestation compensatoire, liquidation d’un patrimoine conséquent par exemple) il sera alors impératif que chacun des époux puisse avoir une parfaite connaissance de sa marge de négociation à défaut de quoi si les points de vue respectifs demeurent trop éloignés les échanges vont s’avérer vains et risquent de conduire plus vite que prévu l’une ou l’autre des parties à déposer une requête auprès du juge en lui demandant de trancher à propos des mesures provisoires de l’article 255 du Code Civil.

 

De fait dans beaucoup de situations même les plus simples, les pourparlers préalables au projet de convention amiable sont susceptibles de perdurer en de trop longs échanges et à supposer qu’ils aboutissent, cela ne va pas forcément en fin de compte rendre le divorce nécessairement plus rapide.

 

Par ailleurs, le coût du divorce risque quant à lui de ne pas être moins élevé qu’auparavant puisqu’au contraire chacun des époux devra régler son propre avocat alors que notamment dans les divorces excessivement simples, un seul d’entre eux aurait pu suffire pour rédiger une convention de base ne recélant aucun danger quelconque pour les parties.

 

Dans ce contexte, le rôle des avocats va être important et déterminant soit d’abord en persuadant l’époux dont il a les intérêts en charge de ne pas ni compliquer ni ralentir à souhait la finalisation d’un accord lorsqu’il se présente relativement aisé à mettre en œuvre, soit en lui fixant des limites raisonnables de discussions.

 

Il ne saurait y avoir de déjudiciarisation du divorce amiable sans une volonté plus que jamais avérée de conciliation de la part des parties et les avocats deviennent plus encore les véritables garants de l’équilibre des conventions amiables qui seront ainsi dressées à l’aide de leur expertise.

 

Il faudra certes pour cela privilégier la concertation tout en veillant cependant à ne pas perdre inutilement du temps en de trop longs et trop aléatoires pourparlers car si les époux ne s’accordent pas suffisamment vite, les audiences de tentative de conciliation risquent de se multiplier devant le juge aux affaires familiales de sorte que la réforme souhaitée aura alors… un effet inverse.

 

 

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